مقدمة:

يعتبر تقديم المشورة القانونية أو العلمية لمن يطلبها أمانة ثقيلة، والكذب والتزوير فيها خيانة للأمانة، لما يترتب على هذه الخيانة من سقوط لضحايا وضياع لحقوق للناس، فكانت عقوبتها 

الأخروية شديدة اشارت اليها النصوص القرآنية والأحاديث النبوية الشريفة .

 قال تعالى ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَخُونُوا اللَّهَ وَالرَّسُولَ وَتَخُونُوا أَمَانَاتِكُمْ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ * وَاعْلَمُوا أَنَّمَا أَمْوَالُكُمْ وَأَوْلادُكُمْ فِتْنَةٌ وَأَنَّ اللَّهَ عِنْدَهُ أَجْرٌ عَظِيمٌ) (1).وقال تعالى (إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ ) .(2)

 قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( المستشار مؤتمن، فإن شاء أشار، وإن شاء سكت، فإن شاء فليشر بما لو نزل به فعله‏( وقال عليه أفضل السلام وأحسنه (من استشاره أخوه فأشار عليه بغير رشد فقد خانه‏ )‏.

وقد جرى العمل في اغلب دوائر الدولة على الإفتاء بعدم الجواز في حالة عدم وجود نص قانوني يحكم حالة معينة، والحال ان تلك الفتاوى والتفاسير لا سند لها من القانون ، بل إنها ،في حقيقتها ومعناها، إنكاراً للحق وللعدالة.

 فضلا عن ان الكثير من الهيئات الإدارية تتعامل مع النصوص القانونية وكأنها نصوص جامدة ميتة فتفرغها في كثير من الأحيان، عند التطبيق، من محتواها الإنساني وغايتها المنشودة، وإذا كانت هي غير قادرة على الفهم الصحيح لحكمة ودور القانون في الحياة الاجتماعية، فانها رغم ذلك تعارض بل وتقف بحزم بوجه كل من يحاول ان يبث في تلك النصوص الحياة والمرونة وروح العدالة ،على خلاف إرادة المشرع العراقي .

 وإذا كان هذا هو حال من يتلمس العدالة في النصوص القانونية النافذة ، فما هو حال من يحاول ان يتلمسها عن مصادر القانون الأخرى  كالعرف او قواعد العدالة كما هو مقرر في الأنظمة القانونية جميعاً ومنها الشريعة الإسلامية وكذلك  القانون العراقي الذي نص على مصادر القانون ومنها العرف وقواعد العدالة وهي نصوص شبه معطلة ، عجزت الإدارات التقليدية عن استيعاب حكمتها ومضمونها العميق.وعلى تفصيل من الامر.

موقف المشرع العراقي من التفسير

تأثر المشرع العراقي بالاتجاهات الحديثة في تفسير القانون ومنها أراء المدرسة التاريخية التي انشأها الالمانيان سافيني وفيخته،التي ترى ان التشريع  يستقل عن المشرع ويعيش حياته المستقلة في الجماعة ذاتها ويخضع في تفسيره لكل التطورات التي تحدث داخل الجماعة، وكما يوضح الأستاذ السنهوري رحمه الله، ان القانون هو نبت البيئة وغرس الأجيال المتعاقبة يتطور من مرحلة الى اخرى ويتخطى اعناق القرون يسلمه الاباء للابناء والابناء للأحفاد وهو في كل مرحلة يصطبغ بصبغتها وينضح بلونها. (3) 

 وعلى هذا النحو نصت المادة (5) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على انه ( لا ينكر تغير الاحكام بتغير الأزمان )

كما اخذ المشرع العراقي بالتفسير الموسع المتطور للقانون في المواد(1،2،3) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .

 حيث نصت المادة (3) منه على انه ( الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه )، ولاشك في ان ما قرره المشرع في هذا المقام هو قاعدة عامة تسري على كل فروع القانون العام والخاص ، ما لم يتعارض ذلك مع طبيعة القانون ، كما سنوضح ذلك لاحقاً عند التمييز بين القواعد الجزائية الايجابية والسلبية. الا ان تطبيق هاتين المادتين محدود للغاية على خلاف ارادة المشرع العراقي ولا يزال التمسك بحرفية النصوص هو السائد. رغم ان القضاء الفرنسي والقضاء المصري قد اخذا منذ امد بعيد بالتفسير المتطور للقانون دون ان يسعفهم في ذلك المشرع بنص صريح كما هو حال المشرع العراقي الذي نص على الزامية التفسير المتطور للقانون.

ومن اشهر القائلين بالتفسير المتطور للقانون  الفقيه الفرنسي سالي الذي لخص مذهبه في عبارة شهيرة ( الى ما وراء القانون المدني ولكن عن طريق القانون المدني ) أي ان التفسير يبدأ من النصوص ولكن دون ان تكون قيوداً أبدية على ارادة المفسر بل عليه ان يتخطاها إذا اقتضت ذلك حاجات المجتمع وسنة التطور. (4)

تطبيقات خاطئة في تفسير القانون

يعتقد الكثيرون ان التفسير والاجتهاد في تحصيل الاحكام هو من عمل القضاء حصراً ، وهذه فكرة خاطئة بالمرة ، فالتفسير والاجتهاد الاداري الذي تقوم به الهيئات الادارية الاستشارية التي تعرف عادة في اغلب الدول باسم مجلس شورى الدولة، وكذلك تفسيرات واجتهادات رجال الادارة وهم يواجهون يوميا الآلاف من الحالات والوقائع التي تستدعي تطبيق القانون وتفسيره وهم يمارسون صلاحياتهم القانونية بالنظر في حاجات وطلبات المواطنين والموظفين ، فضلا عن تفسيرات لجان التحقيق الاداري عندما يوكل اليها مهمة التحقيق في المخالفات الادارية وبيان مدى توفر العنصر الجزائي فيها من عدمه ،  انما تشكل العدد الضخم والأوسع بين كل انواع التفسيرات، واذا كان التفسير الادراي يعد بمثابة رأي شخصي غير ملزم للقضاء ويقتصر الزامه على من وجه اليهم سواء كانوا من رجال الادارة او من المواطنين المتعاملين مع الادارة ، فان أهميته تبدو في انه يمثل حاجة يومية ملحة أكثر من الحاجة الى التفسير والاجتهاد القضائي ، لان القضاء لا ينظر في تفسير وتطبيق القانون الا بناءا على دعوى ، والدعوى ليست امرا لازما وحتميا في كل الأحوال ،وهو يأتي بعد تحقق الخطأ او اللامشروعية ، في حين ان معرفة القانون وتطبيقه تستدعي معرفة القانون وتفسيره قبل الوقوع في الخطأ او اللامشروعية ، أي قبل رفع الدعوى. ولو كان المفروض ان يكون التفسير القضائي امرا لازما وحتميا في كل الأحوال لتوقف الناس عن أي نشاط قانوني وعدم مباشرة أي عمل الا بعد رفع الدعوى لمعرفة الإحكام الواجبة قبل الشروع بالعمل والتصرف القانوني، في حين ان النشاطات القانونية الإدارية والفردية داخل الدولة تعد بالملايين في اليوم الواحد ولا يتمكن أي قضاء من النظر فيها فيما لو عرضت عليه.وهذا هو معنى القول الشائع ( ان القضاء ليس داراً للإفتاء) ، فضلاُ عن ان التفسير القضائي لا يستقر على حال واحدة مراعاة لسنة التطور حيث ( لا ينكر تغير الأحكام بتغير الأزمان ).

كما يعتبر التفسير الفقهي في المجتمعات المتحضرة ذو أهمية خاصة حيث يلجأ اليه المحامين والقضاة والأفراد لبيان حكم تصرفاتهم واعمالهم القانونية قبل الشروع فيها او قبل بيان الرأي بشأنها.   

وقد لاحظنا ان العديد من الدوائر القانونية في دوائر الدولة ، انها تذهب في حالة عدم وجود نص  يحكم حالة او واقعة معينة الى الإفتاء بـ ( عدم الجواز لعدم وجود نص ) .

والحال ان عدم وجود نص يحكم حالة او واقعة معينة، يعني عدم وجود حكم تشريعي يحكم تلك الحالة او الواقعة ، لا بالسلب ولا بالإيجاب، ولا يعني عدم الجواز، وهذا هو المقصود بالنقص التشريعي.

والإفتاء (بعدم الجواز) هو حكم بحد ذاته، فما هو سند هذا الحكم السلبي رغم عدم وجود نص ؟ الواقع ان لا يوجد سند تشريعي في التجويز او عدمه . كما ان ترك الحالة او الواقعة دون حكم يعتبر إنكارا للعدالة .

وهكذا قيل انه لا يجوز للقاضي ان يرد الدعوى بحجة عدم وجود نص لانه في هذه الحالة يعتبر منكرا للعدالة .حيث نصت المادة (30) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 المعدل على انه ( لا يجوز لأية محكمة ان تمتنع عن الحكم بحجة غموض القانون او فقدان النص او نقصه والا عد القاضي ممتنعاً عن احقاق الحق ، ويعد ايضاً التأخر غير المشروع عن اصدار الحكم امتناعاً عن احقاق الحق ).

  ويسري نفس الحكم حسب رأينا على كل من يمتنع عن اعطاء راي قانوني يجب عليه اعطاؤه بموجب مهامه الرسمية ، لان فكرة العدالة واحدة لا تتجزأ. فضلا عن ان امانة الوظيفة العامة تقتضي من الموظف العام ان يؤدي واجبه الرسمي كاملا وبأمانة ومن دون تأخير ، ولان مهمة تفسير القوانين تتوزع بين السلطات الثلاث في الدولة ، كما سنوضح لاحقاً. 

والامتناع عن إعطاء تفسير للقانون هو امتناع عن اداء الواجب في حقيقته ومعناه ، واذا استعصى على موظف تفسير نص قانوني فعليه ان يلجأ للدائرة القانونية في دائرته ، وللأخيرة ان تلجأ الى مجلس شورى الدولة عندما يحصل لديها تردد او خلاف في تفسير القانون. حيث نصت الفقرة رابعاً من المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 ، بشأن احد اختصاصات المجلس ( ابداء الرأي في المسائل القانونية اذا حصل تردد لدى احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة على ان تشفع برأي الدائرة القانونية فيها مع تحديد النقاط المطلوب ابداء الرأي بشأنها والأسباب التي دعت الى عرضها على المجلس ويكون رأيه ملزما للوزارة او للجهة طالبة الرأي).  

ان ظاهرة الافتاء بعدم الجواز على الأغلب والتفسير الضيق جداً للقوانين، ظاهرة انتشرت في ظل النظام السابق ، نتيجة خشية رجل الادارة من المسؤولية والعقاب، مما جعله يتردد في اعطاء تفسيرات ايجابية لصالح المواطنين ، وكان واقع حال الموظف يقول ، انك اذا اعطيت شيئأ لمواطن ثم تبين انه لا يستحقه فانك ستعاقب ، اما اذا منعته ولم تعطه شيئاً فان اقسى احتمال هو ان يأتيك امر من جهة ادارية اعلى باعطائه اياه دون ان يتضمن ذلك عقوبة.

ولاشك ان النزوع نحو هكذا مواقف سلبية سيفرغ القوانين من محتواها الإنساني ويربك اعمال الادارة ويعطل حقوق الناس المشروعة ، ويزرع الحقد والبغضاء في نفوس الناس مما ينعكس بآثاره السلبية على اداء النظام السياسي العام برمته والتوق الى التخلص منه .

 واذا سبق لنا القول ان امتناع الموظف عن اعطاء راي قانوني ضمن مهامه يعتبر اخلالا بواجبات الوظيفة، الا ان اعطاء راي يتبين خطأه فيما بعد لا يعتبر جريمة جزائية اذا كان بحسن نية حسب أحكام المادة (40) من قانون العقوبات رقم (111) لسنة 1969 التي تنص على انه: ( لا جريمة إذا وقع الفعل من موظف او شخص مكلف بخدمة عامة في الحالات التالية:

اولا – إذا قام بسلامة نية بفعل تنفيذاً لما أمرت به القوانين او اعتقد أن اجراءه من اختصاصه.

ثانيا – إذا وقع الفعل منه تنفيذاً لأمر صادر إليه من رئيس تجب عليه طاعته او اعتقد أن طاعته واجبه عليه.

ويجب في الحالتين أن يثبت ان اعتقاد الفاعل بمشروعية الفعل كان مبنياً على أسباب معقولة وأنه لم يرتكبه إلا بعد اتخاذ الحيطة المناسبة ومع ذلك فلا عقاب في الحالة الثانية إذا كان القانون لا يسمح للموظف بمناقشة الأمر الصادر إليه). 

فحرية الرأي العلمي والأدبي والسياسي والتعبير عنها بالوسائل المختلفة بموجب مقتضيات القانون والنظام العام والآداب العامة مكفولة بموجب الدستور، ولا يمكن معاقبة احد على رأيه في ظل نظام ديمقراطي اذا تم بحسن نية. كل ذلك بشرط الاحتياط وإتباع الاجراءات القانونية والإدارية السليمة.

والخلاصة مما تقدم ان تفسير القانون وتقديم المشورة القانونية من اهم سبل التقدم والتطور وتسريع عمليات التنمية وتشجيع رجال الاعمال على الاستثمار فضلاً عن معرفة الناس بحقوقها والتزاماتها من اهم العوامل المساعدة على القضاء على الفساد الاداري بمختلف اشكاله.

*****************

 فارس حامد عبد الكريم: استاذ جامعي ـ النائب السابق لرئيس هيئة النزاهة.